随着我国投资体制改革的不断深入，基础设施投融资模式也面临着革新。传统的政府投资、国内债务融资、利用国外资金投资和股权融资已经不能满足基础设施建设的需求，“进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式”成了我们必然的选择。各地逐步探索出了 BOT 融资、TOT融资、资产证券化融资、以融资租赁为基础的项目融资、PFI融资等多种形式。其中，融资租赁作为一种现代投融资方式，以其兼具融资和融物的独特功能，为基础设施建设融资提供了一个全新的思路。与其他创新融资方式相比，融资租赁具有操作程序简单、融资成本较小的优势，适宜于纯经营性基础设施中能独立发挥效益，并且在财务上能独立核算的项目。

国务院各规范性文件为基础设施的融资租赁提供了政策和法律依据。其中，《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕第20号)明确规定：“通过深化改革和扩大开放，最终建立起市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资体制”，并进而指出，“运用银行贷款、融资租赁、项目融资、财务顾问等多种业务方式，支持项目建设”。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号)进一步指出：“允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域。”“支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。在规范转让行为的前提下，具备条件的公用事业和基础设施项目，可向非公有制企业转让产权或经营权。”《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(国发〔2010〕13号)明确指出，“对于可以实行市场化运作的基础设施、市政工程和其他公共服务领域，应鼓励和支持民间资本进入”，鼓励并引导民间资本进入基础产业和基础设施领域，其中包括公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施、铁路干(支) 线、城际轨道交通等项目。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日)更是明确指出允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。” 

在这些政策文件的指引下，各融资租赁公司主要以以下三种方式参与基础设施建设：直接融资租赁方式，大幅度缓解了基础建设的资金压力；设备融资租赁方式，解决了购置成本较高的大型设备的融资难题；售后回租方式，购买“有可预见的稳定收益的基础设施资产”并回租，盘活了存量资产，改善了相关企业的财务状况。由于我国融资租赁法制尚不健全，目前基础设施融资租赁交易面临着较大的法律风险。第一，基础设施在性质上属于不动产(附着物)。在融资租赁交易的发源地——美国，标的物仅限于动产设备(equipment)。在我国，是否允许不动产作为融资租赁交易的标的物，在学说上存在争议。第二，如果不动产可以作为融资租赁交易的标的物，接下来的问题是公路等基础设施的所有权是否可以移转为融资租赁公司所有？在我国《合同法》之下，融资租赁的交易结构是沿着“出租人(融资租赁公司)享有标的物所有权(虽然这种所有权只是名义上的)，而承租人享有标的物的使用权(租赁权)”的思路而展开。融资租赁公司对标的物享有所有权，也就成了融资租赁相关制度设计的前提，并被认为是融资租赁公司控制交易风险、保全资产安全的主要工具和手段。相关规范性文件大多在此基础上展开，如《金融租赁公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令2007年第1号)即明确指出从事售后回租业务的金融租赁公司应真实取得相应标的物的所有权。”(第34条)在我国，基础设施关涉公共利益，往往被理解为仅能为国家所专有，融资租赁公司是否可以取得基础设施的所有权，尚存疑问。第三，融资租赁公司如果能够取得基础设施的所有权，那它如何取得基础设施占有范围内的土地的适法权源？第四，售后回租作为一种新型的融资租赁交易，满足了特定情形下的融资需求，但其是否必须以现实存在的有体物为交易的基础和前提？对这些问题的不同回答均直接影响到了相关融资租赁业务的开展。以下分别讨论。

一、金融市场细分之下的不动产融资租赁交易

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融资租赁作为一种新型交易形态，各国在法制发展过程中均对其作了一定程度的规制。就融资租赁交易是否可以以不动产作为标的物，一直存在争议。一种观点认为，融资租赁交易的标的物仅限于动产，不动产融资完全可以借助其他制度来达致；另一种观点认为，融资租赁交易的标的物既可以是动产，也可以是不动产，融资租赁的交易结构不同于信贷担保等其他类似交易，不动产信贷担保制度并不能取代不动产融资租赁交易。第一，在金融市场细分的态势之下，信贷等正规金融和融资租赁、信托、保险、典当等非正规金融各有其金融产品和服务对象。在“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”、“鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品”{12}的大背景之下，不宜对标的物的范围作出限制性规定，这样才能满足实体经济多元化的金融服务需求。不动产融资的各种金融产品的交易模式和交易成本各有不同，完全可以由市场主体参酌具体情事自由选择。现如今，不动产融资的渠道主要是银行信贷，但不可忽视的是，典当交易和小额贷款交易等非正规金融已经在不动产融资中占据着一席之地，同样属于非正规金融的融资租赁交易自可在不动产融资中发挥相应作用。如此，才能增强市场机制在金融资源配置中的决定性作用。

融资租赁业虽是我国金融业的朝阳产业，但目前适格的租赁物并不多见，需要不动产作租赁物以培育市场。根据监管部门确定的调控范围和行业价值取向，目前不宜将不动产排除在融资租赁标的物之外。由于《金融租赁公司管理办法》已经将租赁物确定为固定资产，金融租赁公司全行业都普遍开展了不动产融资租赁业务，且这些业务投入资金量大、租赁期限又长，是目前一些金融租赁公司的支柱性业务。贸然否定不动产融资租赁交易，极易导致融资租赁公司的租赁债权被悬空，巨额经营资产流失，从而引发融资租赁经营危机，使刚起步的金融租赁业受到重创而陷入绝境。

就公路等基础设施而言，交通部、财政部颁发的《高速公路公司财务管理办法》第22条明确将公路作为固定资产的一种，并规定了其具体内容，“公路及构筑物：包括路基(土方和石方)、路面、桥梁(跨线桥和跨河桥)、涵洞、隧道、防护工程等”。由此可见，公路包括路基、路面、桥梁、涵洞、隧道、防护工程等，公路虽然定着于土地，但并不包括其所定着的土地本身。从财务会计角度分析，公路属于固定资产的范畴，仅就此而言，公路可以作为融资租赁交易的标的物。 {22}近几年来，融资租赁实践中各融资租赁公司已经展开了公路融资租赁的探索，取得了较好的经济效益和社会效益。如2009年5月22日云南省昆石、楚大高速公路售后回租项目融资37.28亿元；2009年11月26日，河南郑州机场高速公路以售后回租方式融资9亿元；2011年4月29日，山东京福高速公路德齐北段出售给融资租赁公司，融资19亿元；2012年4月15日，河南京港澳高速新乡至郑州段公路资产采用售后回租方式融资50亿元。 

二、基础设施的所有权归属——以公路为例

以“明确物的归属”为己任的《物权法》就基础设施的所有权并未给出清晰的规则，只是在其中第52条第2款规定：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”由此可见，“并不是所有的铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，都属于国家所有，而是依照法律规定为国家所有的基础设施才属于国家所有”“没有特别规定的，实行‘谁投资，谁收益’的原则，实现所有权主体的多元化”。如此看来，就基础设施所有权的归属，《物权法》首先没有确定为国家专有，其次没有具体规定哪些属于国家所有，哪些不属于国家所有，其第 52条第2款只是一个援引性规定，即：其他法律如规定基础设施为国家所有的，这些基础设施才为国家所有；其他法律未规定某些基础设施为国家所有的，则依确认所有权的一般规则来判断基础设施所有权的归属。准此以解，我们还得去其他法律中寻找规范基础。

仅就公路而言，目前我国调整公路(规划、建设、养护、经营、使用和管理)法律关系的法律是《公路法》，该法于1997年7月3日通过， 带有明显的计划经济色彩。这部法律中对公路所有权的归属并未作出明确规定。值得一提的是，该法第65条第2款中，“由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理”，这一规定是否可以解释为公路所有权由国家专有？本文作者对此不以为然：其一，这里仅涉及收费公路，尚不包括不收费的公路；其二，从该款的表达方式可以看出，“由国家无偿收回”的是“收费公路”。这里，实际上收回的是收费权，并不涉及公路所有权的归属。

迄今，明确提及公路所有权的是《收费公路权益转让办法》，其第35条规定：“受让方依法拥有转让期限内的公路收费权益，转让收费公路权益的公路、公路附属设施的所有权仍归国家所有。”

在《物权法》及其所援引的其他法律——《公路法》对公路所有权的归属未作界定的情况下，只能依据《物权法》关于物的归属的一般规则来处理。纵观《物权法》，国家所有权的客体有专属于国家所有的客体和非专属于国家所有的客体之分，前者如矿藏、水流、海域(第46条)、城市土地(第47条)、无线电频谱资源(第50条)、国防资产(第52条第1款)；后者如森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源(第48条)、野生动物资源(第49条)、文物(第51条)、铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施(第52条第2款)。就这些非专属于国家所有的客体，《物权法》上的规定都是：只有 “法律规定属于国家所有”时，才属于国家所有。就此，王利明教授认为在计划经济时代，我国的铁路、公路、电力设施等基础设施都是由国家投资兴建的，因而所有权当然归国家。但是，在我国确立社会主义市场经济体制的今天，铁路、公路等基础设施投资领域已经逐渐开放，允许民营资本和私人资本进行投资，因此，这些设施中只有国家投资兴建的，才能归国家所有。”公路等基础设施的建设毕竟是基于投资而人工兴建的，该财产的形成凝结着人们的劳动，这是在确认所有权归属时所应考量的一个重大因素，不能仅因为它是基础设施就认定为国家所有。作为重要的交通基础设施，公路行业是一个弱周期行业，具有投资规模大、现金流稳定、受经济周期波动影响小、投资回收期长、服务全社会等特点。正是从这个角度，有学者认为，公路在本质上属于“公共产品”，具有社会公益性的特点，公路所有权主体应当属于国家，不适于融资租赁。本文作者以为，是否具有社会公益性，是否属于“公共产品”，不是判断所有权归属的考量因素，只有在法律基于其公益性将其直接规定为国家所有时，上述因素才具有意义。更何况，在公路等基础设施投融资体制变革的现状下，纯粹的公共产品很少，很多基础设施都带有准公共产品的特性，而且按照基础设施的可销售评估方法，多数基础设施都具有可销售性。由此可见，公路所有权并不专属于国家，其他民事主体亦可取得公路所有权，融资租赁公司当然可以取得公路的所有权，包括投资建造取得、行政划拨取得以及以受让等法律行为取得等。这一观点得到了融资租赁实践的回应与支持。}此，基础设施的融资租赁并不违背基础设施产业的内在特性。

三、基础设施的权利架构——以其与土地之间的利用关系为中心

基础设施，又称基础结构(infrastructure)，是源于拉丁文“infra”(下部、底层)和“structure”(结构、建筑物)的合成词，其原意是地上定着物的底部结构或下部结构。以“为发展提供基础设施”为题的《1994年世界发展报告》将基础设施定义为“经济基础设施”和“社会公共设施”，其中将“经济基础设施”界定为永久性的工程构筑、设备、设施和它们所提供的为居民所用和用于经济生产的服务，包括公用事业、公共工程(大坝、灌渠和道路)以及其他交通部门(铁路、城市交通、海港、水运和机场)。这一界定为经济学界广为接受，本文讨论的范围也仅限于此，不及于社会公共设施(即所谓受教育水平、社会风尚、生产技术以及管理经验等)。 

基础设施的所有权与基础设施所占有、通过的土地的所有权相互独立，两者并不必然属于同一主体。在承认公路等基础设施可以由除国家之外的民事主体所有的情况下，尚需研究的是，公路等基础设施与其所定着的土地是什么关系？除国家之外的民事主体取得公路等基础设施所有权之后，同时取得该基础设施所定着土地的什么权利？会不会因为所谓“地上定着物和其所定着的土地相一致”而丧失对基础设施的所有权？这还得从土地及不动产的权利架构说起。

我国实行土地公有制，反映在民事权利上即存在国家土地所有权和集体土地所有权两种不同的形态，私人无从取得土地所有权。由此可见，即使融资租赁公司取得地上基础设施的所有权，也无从取得基础设施所定着土地的所有权。在我国现行土地利用制度之下，国家和集体两个土地所有权人均不直接利用土地，他人利用土地需取得相应土地之上的其他权利。就地上定着物与土地之间的利用关系而言，可以表达为物权关系，也可以设计为债权关系。一般认为，就此二元体系，当事人可以自由选择，但在契约自由原则之下，债权形态的利用关系总是掌握在土地所有人之手，利用人常常处于弱势境地，但物权形态的利用关系多需登记，增加了交易成本，且透露了个人的财产状况。由此可见，两者各有优劣。在我国当下，就短期的临时用地多采债权形态的利用关系，由利用人依用地合同享有相应的利用权(债法意义上的{48}而就长期、稳定的土地利用关系，则均采物权形态的利用关系，由利用人依用益物权设立合同分别取得建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权和地役权等。基础设施以长期使用为目的，与其定着的土地之间的利用关系以设计为物权关系为宜。

融资租赁公司如采取售后回租方式取得公路等基础设施的所有权，同时亦应取得该基础设施所定着土地的建设用地使用权。但这一建设用地使用权可以是在土地一级市场上依土地出让合同自国土资源管理部门取得，也可以是在土地二级市场上依转让合同、租赁合同自原建设用地使用权人处取得。

四、售后回租交易标的物的限制

根据我国《合同法》和《金融租赁公司管理办法》的规定，融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物、供货人的选择或认可，将其从供货人处取得的租赁物提供给承租人占有、使用，承租人支付租金的交易活动。《金融租赁公司管理规定》并将售后回租作为融资租赁交易的一种形式加以界定。

即使是售后回租交易，标的物也不应仅限于承租人现实拥有的物，只要是特定物，即使是未来财产，也可作为融资租赁的标的物。同时，在售后回租交易中，如果标的物是应登记才取得物权的，应分别不同的情形不同处理：若承租人对标的物已办理了所有权登记的，融资租赁公司应办理转移登记；若标的物尚不具备登记条件，承租人并未办理登记手续的，融资租赁公司可以不办理转移登记，但在标的物具备登记条件时，融资租赁公司应当办理所有权登记。在售后回租交易中，如果标的物是依交付而取得物权的，融资租赁公司自无必要办理所谓转移登记手续。

我国就公路所有权的登记并无明文规定。在我国目前不动产分散登记的情况下，尚不明确公路所有权的登记机关。融资租赁公司在此类项目的尽职调查时无法通过登记簿查询公路资产的权属现状，存在无法清晰识别资产所有权的风险。但鉴于公路建设事涉基础设施投资，我国一直采取强势管控的模式，融资租赁公司开展此类项目前，可以通过对项目的投资主体、建造批文、验收情况、有无合法划拨手续等进行逐一核查，以降低交易风险。就公路权属的判断，由于我国公路行政管理权由交通主管部门负责，省一级交通主管部门对于公路权属的确认具有一定的公信力，融资租赁公司应取得相关省一级交通主管部门对承租人为公路资产所有权人的确认。此外，融资租赁实践中，交易双方基于公路资产的国有财产属性，将公路资产按照国有资产管理体制在产权交易中心挂牌交易，成交后在国有资产管理部门登记备案，从而将公路资产转移至融资租赁公司名下。}些做法是在目前没有相应登记制度的无奈之举，但也不失为融资租赁公司控制交易风险的权宜之计。不过，我国不动产统一登记条例已经纳入国务院立法规划，在不久的将来，公路所有权的登记问题有望解决。

市场对金融资源配置的决定性作用，有赖于多层次的金融市场和丰富的金融产品。{66}在当前基础设施投融资体制变革的大背景下，融资租赁在基础设施融资交易中自应有其一席之地。金融市场的细分无疑给融资租赁公司带来了一定的盈利空间，其基于自身经营能力的考量参与基础设施建设，无疑是我们乐于看到的。在法律的边界之内，市场行为本应由市场自行调控，所谓的监管更应体现为对适法交易行为的尊重。金融创新本身就告诉我们，只要风险可控，就不应过度管制，否则会扼杀刚刚勃兴的融资租赁业。对于制定于改革开放之初的法律，我们更应善用法律解释的方法，尽量减少过时的法律规定给金融创新带来的桎梏，而对于相关的金融监管规定，也要契合上位实体法，基于目的性扩张作出相对宽松的解释。唯有如此，才能把握金融创新的原意。 

来源 :《中外法学》2014年第3期