核心提示：中美BIT谈判进程的深入将会以外力的形式推动中国投资管理体制改革的力度及对外开放的进程，进而促进上海自由贸易试验区的建设；同时，上海自由贸易试验区建设先行先试形成的可复制推广的改革开放方案将会反过来促进中美BIT谈判进程的深入。

　　中国（上海）自由贸易试验区建设作为国家战略，不仅肩负着政府职能转变、探索管理模式创新、为深化改革和扩大开放探索新途径的重要使命；同时，也是在国际投资规则体制由双边协定为基础转向以区域投资协定为基础，并进而形成全球多边投资规则雏形框架的背景下进行的。其中，中美双边投资保护协定（BIT）谈判的实质性启动标志着中国将以高标准模式开展投资自由化谈判，这正是上海自由贸易试验区建设过程中的方向性坐标系。中美BIT谈判进程的深入将会以外力的形式推动中国投资管理体制改革的力度及对外开放的进程，进而促进上海自由贸易试验区的建设；同时，上海自由贸易试验区建设先行先试形成的可复制推广的改革开放方案将会反过来促进中美BIT谈判进程的深入。

　　2013年9月18日，国务院下发了“关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知（国发〔2013〕38号）”，并发布了《中国（上 海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称“总体方案）。9月29日，上海自由贸易试验区正式挂牌。自此，中国（上海）自由贸易试验区正式迈入建设进程。

　　上海自由贸易试验区的建设是中国参与全球双边/区域乃至全球多边投资规则建设的重要举措。因此，上海自由贸易试验区的建设目标及进程应该放到当前全球投资体制规则正在发生重大变化的大背景下。

　　逻辑关联

　　在上海自由贸易试验区正式挂牌建设之前，其未来建设目标和任务就已经被纳入到了向以美国为代表的双边/区域投资协定规则框架靠拢的大背景中

　　对于中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸试验区”）的建设和中美双边投资保护协定谈判（BIT）的实质性启动，值得注意的一个标志性事件是2013年7月11日至12日中美第五轮战略与经济对话。

　　在新华社7月13日发布的《第五轮中美战略与经济对话框架下经济对话联合成果情况说明》中，有两段话值得注意。第一段是：“经过九轮技术性讨 论，中国同意与美国进行投资协定的实质性谈判。该投资协定将对包括准入环节的投资的各个阶段提供国民待遇，并以负面清单模式为谈判基础。”这是中国政府第 一次在对外投资谈判中作如此表态。

　　第二段话是：“中方重申在第四轮中美战略与经济对话中关于实施更加积极主动开放战略的承诺。中方正积极研究进一步主动扩大服务业开放的措施，包括建立中国（上海）自由贸易试验区，该试验区将试行新的外资管理模式，并营造各类国内外企业平等准入的市场环境。”

　　两段话同时出现在经济对话联合成果的“促进开放的贸易和投资”部分中，考虑到总体方案对上海自由贸易试验区“经过两至三年的改革试验，加快转变 政府职能……”的要求，而中美BIT谈判在进入实质性谈判后估计也需要三至四年才能有阶段性成果，其暗含的逻辑关系可以理解为：中国将以中美BIT谈判为 契机，采取以负面清单和准入前国民待遇等为基础的高水平投资自由化措施，进而融入当前全球区域/多边国际投资规则制定的进程中；而在此过程中，上海自由贸 易试验区将是中国投资管理体制改革和对外开放的重要实验地，上海自由贸易试验区的成功经验所形成的新的投资管理体制及开放模式被复制推广至全国后，在国家 层面形成新的投资管理体制和开放模式，进而可以起到推动中美双边BIT谈判以及未来与其他重要经济伙伴的双边或区域投资协定的谈判进程的作用。

　　美式标准

　　目前，全球已有2858个BIT，其构成的网络覆盖世界181个经济体。可以说，当前的投资规则体系是以双边投资协定网络为基础的

　　在双边投资协定网络中，虽然各国签订的BIT在结构和内容上不完全相同，一些国家也推出了自己的BIT范本，但总体而言，双边投资保护协定大致可以分为两大模式，即德国模式和美国模式。

　　德国是世界上最早推出BIT项目的国家，德国最新的2008年BIT范本共13条，具体规定了定义、投资准入和保护、国民待遇和最惠国待遇、征 收补偿、自由兑换、代位求偿、其他规定、适用范围、缔约国间的争议解决、缔约国和投资者间争议的解决、缔约国间的关系、登记条款，以及生效、期限和终止通 知等内容。

　　美国自1982年与埃及签署第一个BIT以来，到目前，已签署了45个BIT。美国的BIT项目有三大基本目标，即：保护美国海外投资；鼓励东 道国采用开放、透明和非歧视对待外资的市场导向政策；支持与前述目标一致的国际法标准的发展。美国BIT意在为投资者提供六大保障，即：确保美国投资者和 其投资获得国民待遇和最惠国待遇，包括从设立、管理、经营、扩大到处置的投资全生命周期；为投资的征收设立界限，要求征收时提供即时、充分和有效补偿；确 保投资相关资金的转移；限制东道国业绩要求；确保投资者人事管理权；确保投资者将投资争端提交国际仲裁的权利。美国自推出BIT项目以来，也随时代发展不 断对其BIT范本进行修改完善。

　　总体而言，德国范本和美国范本都立足于促进和保护投资，两大范本的核心条款基本上是一致的。相对而言，美国范本的规定更加全面和详细，对投资的保护标准也更高。美国通过双边投资协定谈判和自由贸易协定谈判两个渠道，一直力推其投资市场准入的负面清单及准入前国民待遇。

　　目前美国按照高标准签署的BIT不仅包括了捷克、斯洛伐克、波兰、罗马尼亚、乌克兰等东欧国家，蒙古、柬埔寨、斯里兰卡、阿根廷、哥斯达黎加、 刚果等数十个亚非拉国家也与美国签署了双边投资协定。在自由贸易协定方面，最早的北美自由贸易区协定是这一渠道的代表之一，而其最新成果则是2007年签 署的韩美自由贸易区协定。

　　近两年美国加快了推进美式高标准投资规则的步伐，并从双边层面开始向区域层面推进，TPP、TTIP以及TISA则是其最为核心的途径。美国主导的包含美式高标准保护要求的双边投资协定以及区域贸易协定投资章节的发展迅猛，大有形成未来多边投资规则基础和雏形的趋势。

　　可以预见，一旦TPP、TTIP和TISA谈判成功，以美式高标准投资保护协定为模板的区域性投资体制将横跨亚太和欧洲，在中国也与美国启动BIT实质性谈判的情况下，未来全球多边投资规则将更多地立足于美国模式的规则体系。

　　负面清单

　　美国高标准的投资保护规则将成为作为试验田的上海自由贸易试验区各项举措的方向性坐标系

　　中美BIT谈判其实早在1982年就启动，并分别于1982年-1985年、2007年-2009年以及2012年举行过多轮谈判。但真正启动 实质性谈判始于2013年的第五轮中美战略与经济对话，中方表示同意采用负面清单的谈判方式展开后续谈判。这标志着中国原则上认可了美方的投资保护规则， 并将在未来通过国内投资管理体制改革和扩大对外开放来逐步向美式标准靠拢。

　　对于上海自贸试验区来讲，投资管理体制的改革与外资市场准入的负面清单是紧密结合在一起的，而负面清单又是与给予外资准入前国民待遇紧密相连 的。对于中美BIT谈判中关于准入前国民待遇的要求，最为核心的挑战仍是负面清单的设计，这是对一国经济管理能力的极大考验。从中美BIT谈判来看，预计 将分为两大阶段，一个是文本谈判阶段，即主要就协定涉及的相关定义、法律解释等原则性问题达成共识；第二个阶段则是要进入市场准入和负面清单的谈判。其中 第二个阶段是最为艰难的，因为负面清单模式要求，对于外资准入存在限制的行业和部门，应按照部门和行业将对外资采取的与国内企业不同的措施（不符措施）全 面详尽地列入负面清单，负面清单以外的行业和部门将对外资开放，并给予其准入前和准入后各个环节的国民待遇。

　　从中国目前对外资准入的管理以及国内相关产业、尤其是服务业的发展现状来看，尚不具备拿出一套全面的、基本符合美国BIT范本要求的负面清单的 条件。中国的外资产业政策主要体现在国务院2004年修订的《指导外商投资方向规定》和2011年新修订的《外商投资产业指导目录》，此外中国服务业的开 放则主要是基于入世时的服务业开放承诺表。其中《外商投资产业指导目录》实际上是一个混合清单（正面清单+负面清单），因为其规定了三类产业，即鼓励类、 限制类和禁止类。其中禁止类和限制类属于负面清单，鼓励类属于正面清单但在部分行业又存在限制措施，如在采矿业中，鼓励外商从事煤层气勘探、开发和矿井瓦 斯利用等业务，但又将外商投资限于合资、合作。此外，按照《指导外商投资方向规定》，对于外商投资还应有一类“允许类”行业，即在鼓励类、限制类和禁止类 之外的其他所有行业应当对外商投资不设限制，但事实情况并非如此。而对于中国服务业入世开放承诺，则基本属于正面清单，即罗列出允许外商准入的部门和行 业。因此，从中国目前对于外商投资管理的基础模式来看，离真正负面清单的要求还相差很远。

　　从上海自贸试验区目前出台的各种方案和规定来看，情况较为类似。在总体方案中所列明的“扩大服务业开放”部分，明确将“选择金融服务、航运服 务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放，暂停或取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施（银行业机构、信息通信服 务除外），营造有利于各类投资者平等准入的市场环境”，而其具体开放附件仍属于正面清单模式。

　　2013年9月29日，上海市政府发布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（沪府发 〔2013〕75号）。该清单以外商投资法律法规、总体方案、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》等为依据，列明了试验区内对外商投资项目和设立 外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。整个清单按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）分类编制，包括18个行业门类。S公共管理、社 会保障和社会组织、T国际组织2个行业门类不适用负面清单。对负面清单之外的领域，将外商投资项目由核准制改为备案制（国务院规定对国内投资项目保留核准 的除外）；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。

　　纵观此次上海自由贸易试验区出台的负面清单，对外资采取不符措施的行业部门涵盖面仍然很广。从国民经济行业分类的第一层级“门类”来看，涉及到 其中16个大的门类，再加上S、T这两个排除的门类（严格意义上讲仍在负面清单内），对外商采取不符措施的门类共18个，只有H（住宿和餐饮业）和O（居 民服务、修理和其他服务业）两个门类不在负面清单内。从国民经济行业分类的第二层级的“大类”来看，负面清单涉及的16个门类中共有89个行业大类，而其 中61个行业大类均存在对外资的不符措施。离真正开放的负面清单相比，行业涉及面过大。该清单只是形式上符合负面清单，或者用“当前中国外资市场准入正面 清单的负面表述”来界定该清单更为合适。由此可见，即便是上海这一中国经济活力最大、规章制度和管理更加公开透明的地区，如果按照中美BIT谈判的要求来 衡量，短时间内拿出一个开放型的负面清单也存在极大困难。

　　三步设计

　　上海自由贸易试验区建设已正式启动，但短期内形成中美BIT谈判要求的投资管理体制及高水平的市场开放存在很大的困难

　　上海自由贸易试验区的建设注定是一个渐进式、实验式的过程。在具体建设过程中，应着重注意以下几个问题：

　　首先，美式高标准的市场准入和负面清单是上海自贸区建设的一个长远目标，在现阶段还必须要逐步进行，而不能期望一蹴而就。对于对外资的市场准 入，尤其是服务业开放，要综合考虑国内市场竞争力、国内监管水平与能力，选择把握较大的行业进行先行先试。同时，要考虑服务业的发展趋势，对未来可能成为 战略性行业或发展潜力大，但目前发展尚不明朗的行业应谨慎对待。对于最终的负面清单，可选择“有限行业内实施负面清单管理，并逐步扩展到全行业”的路线进 行。即，第一步，先圈定一些行业范围，这些行业在国内竞争力较强、且对外资进入后能够通过监管来保证国内市场有序竞争，在圈定的行业范围内实施外资准入的 负面清单管理；第二步，随着经验的积累和国内行业的发展壮大，可逐步扩大实施负面清单管理的行业范围；最后，负面清单管理行业范围最终涵盖全行业，此时的 负面清单将是一个基本符合国际水准的市场准入清单。

　　其次，在对投资体制管理改革的过程中，除了对外资管理进行改革简化便利国外投资之外，还需要考虑对内资管理改革。不可否认，在一些行业，中国内 资之间还存在很大的差距，集中体现在国有企业和民资企业的差别性待遇上。国外要求的准入前国民待遇中的“国民”指的更多的是国有企业。因此，在允许外资进 入的行业中，必须要对内资（尤其是民资）也采用同样水平的待遇。否则最终自由贸易区内针对外资将会出现大量的超国民待遇。

　　再次，行业开放以及贸易投资便利化措施实施范围的“区内”与“区外”的关系。在总体方案中，提出了“一线放开”和“二线高效管住”的要求。对于 货物贸易而言，这个要求基本能够实现。但对于服务业开放以及金融资本项目放开和利率汇率市场化等贸易投资便利化措施则要谨慎对待。对于服务业，如将服务领 域限定在区内，则没有问题，但这样一来则失去了服务业开放的本意。而如果某一服务行业在区内开放后，服务范围可以辐射到全国，那么其实质则是该服务行业的 全国开放，这势必影响中国在多边/区域以及双边服务贸易自由化谈判中的主动。因此，服务业在区内开放后，如何向区外辐射，是辐射到上海市，还是长三角地 区，或者是全国范围，是一个需要深入研究的问题。在进行政策设计时，监管能力也是一个非常重要的考量因素。

　　相互支撑

　　如能实现总体方案 “两至三年”的时间要求，建设初见成效，届时中美BIT谈判也正处于出要价的交织阶段，对于谈判将产生较大的推动作用

　　上海自由贸易试验区的建设与中美BIT谈判进程是一个相互支撑的关系。

　　 首先，从中美BIT谈判的角度来看，在结束文本谈判后，各方将进入出要价阶段。而其核心将是外资市场准入的国民待遇和负面清单。从美国在多边回合谈判以 及区域/双边谈判的要价来看，其对服务业开放非常重视。这对中国的服务业开放将产生一个外部的压力。上海自由贸易试验区的服务开放目前看来上海市尚不具备 自主开放的空间，必须要中央与服务相关主管部门进行沟通协调，而中美BIT谈判对中央政府层面形成的外部推动力将有利于增加上海自由贸易试验区在服务部门 先行先试的可能性和可行性，从而加快上海自由贸易试验区的建设进程。

　　其次，上海自由贸易试验区在先行先试过程中形成的新的投资管理体系和服务业市场准入负面清单一旦可复制可推广，那么势将形成中方在中美BIT谈判中的出价，进而推动中美BIT谈判的有序进行。

　　最后，关于上海自由贸易试验区的开放进度与中美BIT谈判进展相协调的问题。目前有一种观点认为上海自由贸易试验区的建设进程不能过快，以免减 少中国在中美BIT谈判中的谈判筹码。其实，从中国目前对外资的市场准入和投资管理来看，且不讲完全符合美式标准，即便是向其靠拢也存在很大的困难。上海 自由贸易试验区作为国内投资体制管理改革和外资市场准入的试验地，同样存在很大的困难。因此，上海自由贸易试验区的建设进程应当尽量加快，因为从管理体制 改革的方案设计到实施、服务开放的行业选择到实际开放并评估，再到形成可复制、可推广的综合方案需要一个较长的过程。

　　（作者分别系上海WTO事务咨询中心副研究员、助理研究员）